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中国外汇明德普惠合法吗丨保函在跨境业务的应用及风险应对

时间: 2019-05-24来源:hfw168.com作者:百富资讯 点击:
作者丨伍海波 罗洁招商银行600036)总行交易银行部单证中心专家组专家 银行和企业应通过对跨境担保的巧妙运用,充分发挥其趋利避害的作用,在助力国家战略实施的同时,创造银行、...
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  作者丨伍海波 罗洁招商银行600036)总行交易银行部单证中心专家组专家

  银行和企业应通过对跨境担保的巧妙运用,充分发挥其趋利避害的作用,在助力国家战略实施的同时,创造银行、企业和国家多赢的局面。

  随着我国对外开放力度的不断加大,企业参与国际经贸活动的意愿与程度也越来越高。而保函因其在国际经贸与金融合作中具有减轻和避免当事各方的违约风险,以及保障交易安全与顺利履行的职能,正越来越受到青睐。基于此,本文拟通过数则实务案例,探讨独立保函在跨境担保中的应用与风险防范。

  A公司是全球知名的工程承包企业,主营与水利相关工程为主的国际工程承包,营业收入90%以上来自于境外工程。由于工程承包建设周期长、建设资金投入大、销售资金回笼慢,因此,如何实现资金的高速周转成为A公司最大的难题。另一方面,为对接业主方的招投标及工程履约等事项,A公司一般会在项目地设立子公司(下称“子公司”),而子公司资信和财务实力有限,很难取得当地银行的授信,无法满足相关保函的开立,严重影响了工程承包业务的开展。

  考虑到A公司的现实情况,G银行对其境外项目的背景、项目真实性及工程履约能力等方面进行了充分调研,为其设计了如下跨境担保方案:

  首先,为解决子公司资信及财务实力不足而无法申请当地银行向业主开立保函的问题,采取了以下做法:由G银行应A公司的申请,向项目当地银行开立反担保函,再委托该银行向业主开立直接保函,用以担保子公司的投标或履约等。这一方案有效满足了子公司在境外开展业务的担保需求,化解了当地业主对外国担保银行履约能力和履约意愿的疑虑,也解决了所在国政府工程项目通常必须采用当地银行担保的难题。

  其次,针对A公司工程款最终结算与实际工程建设现金需求存在的时间差所导致的现金周转紧张的情况,G银行基于A公司在业主开立的付款保函下形成的应收账款,叙做无追索权保理,一举解决了A公司工程承包中的垫款问题,也满足了A公司美化财务报表的需求。

  此外,针对项目结算货币与企业日常所用货币不同的情况,G银行还为企业设计了外汇期权、远期结售汇、掉期交易等保值与增值方案,以降低汇率波动带来的风险。

  A银行通过加深对工程项目特性的了解,挖掘并满足了企业的需求,创造了银企双赢的局面。

  B公司为农产品000061)加工企业。由于其在粮油行业的资源优势,每年都会按照地方政府的委托,代为收购储备粮。按照粮食收储流程,B公司在采购到符合要求的粮食后,需将粮食运至储备粮仓并办理入库登记与检验。而在粮食入库后、检测合格前,B公司仅可获得70%的货款,剩余30%货款则要等到质检机构检测合格后政府才会予以支付,往往要等待数月之久。由于B公司须以现金方式向农户收购粮食,因而随着收储规模的扩大,企业的资金周转越来越紧张。

  当B公司向G银行提出流动资金贷款需求时,G银行表内信贷资源偏紧,较难快速完成审批放款。考虑到境外资金流动性较为充裕,人民币兑美元汇率处于阶段低点,且监管政策鼓励利用境外资金解决融资难题,而B公司过往粮食检验从未发现问题,具有政府第一还款资金来源的强有力保证,G银行遂为B公司设计了内保外债方案。具体做法为,应B公司申请,由G银行向资金成本较低的境外分行开立融资性保函,由境外分行将融资外币贷款直接划入B公司在G银行开设的外债专户。B公司完成外债登记并结汇后,即可将相应人民币资金用于补充流动资金。

  本笔业务,一方面抓住了境外资金宽松和人民币汇率阶段性低点的时机,借助境内外贷款的利差,为企业降低了融资成本,及时为客户补充了现金流;另一方面,G银行的境内分行则提升了中间业务收入、国际结算量、贸易融资投放量等多项指标的完成率,在不占用境内银行信贷投放规模的情况下,实现了高于流动资金贷款的创利水平,而G银行的境外分行也取得了可观的跨境融资收益。

  做好内保外债需要关注以下问题:担保行既要在境外同业有授信额度,业务又要符合外汇政策相关规定;同时,还要协助企业关注汇率波动,加强外债管理,避免不必要的汇兑损失。

  跨境担保是一把双刃剑,一方面可帮助企业获取并履行境外项目合同,满足企业资金融通的需求;另一方面,银行也会面临各方当事人的信用风险、经营风险、国别风险、法律风险以及银行自身的技术操作风险等。

  2008年4月,某多晶硅龙头企业C公司与印度M公司签订了一份大额购销合同,约定C公司向M公司供应多晶硅片,并规定,M公司向C公司预付合同价值10%即4000万美元的款项。G银行基于C公司的申请及基础合同规定,开立了一份以M公司为受益人的见索即付预付款退款保函。保函依据URDG458开立,适用印度法并约定由印度法院管辖,保函规定款项可以让渡,有效期至2017年12月31日。

  2013年10月,M公司向G银行提交全额索赔,称申请人未按合同发运货物,要求G银行见索即付。索赔相符,G银行欲对外支付。但申请人以欺诈为由向我国法院申请了止付令。止付令数次展期,时间长达三年有余。本案最终被法院判定欺诈索赔不成立,止付令撤销,担保银行必须履行付款责任。

  然而,C公司此时已濒临倒闭。由于保函系授信开立,G银行不得不垫款对外支付。本案例使G银行经历了内、外部多重风险,遭受了严重的资金损失,教训极为深刻。

  一是银行忽略了基础交易的市场变化与申请人的经营风险。本案中申请人与受益人在全球光伏产业一片向好之际签订了十年的长期供货合同。但合同签订后,由于受国际金融危机、光伏产能过剩等影响,硅片价格狂跌,买卖双方均遭受了严重打击。M公司因市场变化拒绝继续开立进口信用证,C公司则因产品价格下跌而无法继续执行供货合同,从而引发了受益人对预付款保函的索赔。

  二是G银行与C公司对保函文本条款考虑不足,为受益人全额索赔埋下隐患。对于以分批供货或施工进度为关联条件的预付款保函,通常应规定减额条款。然而,本案中预付款保函却缺少这一保护性规定,致使担保银行及申请人就保函剩余金额、索赔本身及索赔金额等问题与受益人产生了争议。

  三是未解决好保函适用法律问题。本保函规定适用印度法律,并由印度法院管辖,同时规定保函资金可以让渡。然而,保函争议久拖未决,期间受益人已破产重组,而保函款项根据印度破产法或融资等原因也被继承和让渡了多次,以致于法院判决止付令撤销后,担保的G银行无法确定赔付款项的最终受让人是谁。此外,如此规定法律适用及法院管辖,在出现纠纷时,申请人与担保银行也失去了我国法律的保护。

  四是止付本身及止付令的不规范,也给担保银行及申请人带来了风险。尽管保函本身适用印度法律,但保函欺诈属于侵权纠纷,我国法院仍可以下止付令。然而,止付只是暂时的保全措施,最终是否必须付款,则要取决于接下来的法院判决。本案例中的止付令一展再展,待法院最终判决担保人必须付款时,距初次提交相符索赔已经过去了三年多,担保银行不仅因授信开立保函而面临巨额垫款的风险,同时还因案件迁延数年而面临被受益人追索巨额利息的尴尬局面。

  毋庸置疑,跨境担保有其积极的一面:一方面,有利于消除商务合同交易对手对中资企业是否具有履约能力并按期履约的怀疑,满足企业在推进“一带一路”建设中争揽与执行合同以及售后服务的需要,从而促进跨境经贸活动的顺利进行;另一方面,金融机构可通过内保外贷、内保外债、外保内贷等形式为企业经营活动提供融资需求。但是,跨境担保存在的风险因素也不可忽视。一旦风险扩大或爆发,银行赚取的利润相比所承受的损失和面临的外部监管处罚,则显得微不足道。为了降低跨境担保的风险,银行应该做到以下几方面:

  真实性调查包括交易背景真实性调查、债务人主体资格核实、担保金额的合理性调查、资金实际用途核实、项目的合法合规性等。真实性如果缺失,银行开展跨境担保的基础将不复存在。而“跨境”会给银行的核实工作带来不便,不得不更多地依靠书面材料。因此,在贷前核查时,若对真实性存疑,应邀请境外合作银行协助,必要时还应赴现场落实真实性。

  由于跨境担保一般采用外币,汇率风险不容忽视。从被担保人的角度来说,合同项目的外币计价属性始终潜在着汇率波动的风险。一旦汇率朝不利于被担保人的方向波动,被担保人将蒙受损失,甚至被迫放弃合同。而这必然会触发担保履约,影响银行的资金安全。从银行的角度看,申请人的反担保币别与保函担保币别、赔付币别的不一致,都会将银行与被担保人置于汇率风险之中。为了最大限度地降低汇率风险,企业应尽可能地在国际合同中采用对自身有利或汇率稳定的货币计价;或者在对外合同与保函中加入汇率保护性条款,一旦汇率产生大的波动,企业可从外方取得部分补偿。

  国别风险主要指项目所在国的政治、经济、社会环境,以及法律规定等风险。保函申请人和担保银行在开展业务前应充分考虑一国的政治是否稳定、政府信用是否充足、当地经济结构是否合理、货币币值是否平稳、有无外汇管制、是否经常有罢工抗议等影响社会运作的不利因素,以及当地法规是否有明显不利于项目开展与顺利完成的规定等。当国别风险发生而影响了申请人履行合同时,基础合同就可能产生纠纷,保函也存在被索赔的风险。

  当事人的信用风险则包括申请人、被担保人、受益人及反担保函下转开行等各有关当事方的信用风险。任何一方的信用不佳,都将增大保函的履约风险。由于保函的第一性付款责任和先赔付后争议的特性,担保银行对于当事人的信用情况必须进行严格审核。

  开立跨境担保时企业的反担保是否足够,对担保银行至关重要。银行应随时关注企业反担保是否发生了不利变化,如因对外担保或赔付的货币大幅升值而导致企业提供的本币反担保出现敞口,又如企业反担保抵/质押物存在瑕疵或存在司法诉讼纠纷的情况。

  上述第三个案例中,作为申请人的C公司在申请开立保函时,向G银行提供了全额保证金;但随着合同的履行和C公司议价能力的增强,保证金被其陆续支用,至被法院判决付款时,C公司的保证金已经为零。

  保函文本直接关系到在发生索赔时,担保行和申请人能否依据文本保护自身的合法权益,其重要性不言而喻。从根源上说,保函被索赔都是源于基础交易下的违约,而违约的原因,很大一部分系保函受益人造成的。然而,由于保函索赔一般仅仅需要提交一纸申请人违约声明,索赔的简易性与极易相符性,往往会刺激受益人的索赔冲动,从而给担保人与申请人带来见索即付的风险。合格的保函文本应能最大限度地遏制受益人滥用索赔权的冲动。因此,在正式开立保函文本前,申请人和担保银行应结合合同背景,对保函条款严格把关,尽量做到保函的币种、金额、效期、索赔条款、索赔单据及法律适用等要素清晰明了,从源头上消除受益人滥用索赔权的隐患。

  其次,保函文本应首先考虑适用国际惯例,在惯例无明确规定的情况下,才适用法律。而且除非对项目国的法律很熟悉,否则都应尽量争取采用普遍认可程度较高的第三地法律,例如英国新加坡或香港的法律等。

  跨境担保是落实“一带一路”倡议的有力保障,银行和企业应加强对跨境商务的研究,加深对我国和当事国的政策及法律的研究和分析,创新跨境担保产品研发和风险控制措施,通过对跨境担保的巧妙运用,充分发挥其趋利避害的作用,在助力国家战略实施的同时,创造银行、企业和国家多赢的局面。

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